오픈마켓 (Open Market)이라 함은 기존의 온라인 쇼핑몰과는 달리 개인 판매자들이 인터넷에 직접 상품을 올려 매매하는 곳으로, 온라인 쇼핑몰에서의 중간 유통 이윤을 생략하고 판매자와 구매자를 직접 연결시켜 줌으로써 기존보다 저렴한 가격으로 판매가 가능함.
- 오픈마켓서비스 사업자는 기존의 온라인마켓(쇼핑몰)이 상품기획과 마케팅, 주문 및 배달까지 모두 책임지던 방식과는 달리 온라인상의 장터만을 제공하고 그 대가로 판매자들로 부터 받은 수수료를 수익으로 함.
- 우리나라의 대표적인 오픈 마켓 웹사이트로는 G마켓, 옥션, 11번가 등이 있으며, 전세계적으로 가장 유명한 것으로는 이베이(eBay)가 운영하는 오픈마켓이 있음.
오픈마켓은 특히 우리나라에서 태어나 발전되어온 전자상거래 모델로서, 미국의 eBay가 CtoC 중심의 전형적인 마켓플레이스(market- place)인데 반하여, 우리나라의 G마켓은 소규모BtoC를 위한 마켓 플레이스라는 특징이 있음.
- 그러므로 우리나라에서 독특하게 발전되고 있는 오픈마켓에 관한 법적 규율 또한 우리 법질서에서 특히 문제로 제기되는 사안이라 할 수 있음.
그런데 최근 오픈마켓에서 위조상품의 거래가 이루어짐에 따라 상표권 침해 분쟁이 발생하고 있음.
- 유명브랜드의 제조업자들이 자사 유명 브랜드 상품의 위조상품이 오픈마켓에서 유통으로 인한 상표권 침해나 부정경쟁행위로 인하여 상당한 피해를 입고 있다고 주장하면서, 판매자뿐만 아니라 오픈마켓 서비스 운영자들을 상대로 소송을 제기하고 있음.
직접침해자는 배상능력이 없는 개인(통신판매업자)이므로 실효성 있는 배상을 위해서는 오픈마켓운영자(통신판매중개자)에게 통신판매업자나 개인에 의한 상표권침해 방지의무를 부과하는 문제가 중요하게 떠오르고 있음.
- 또한 상표법에 I SP의 책임 범위 및 제한을 명확히 할 필요성 제기.
- 입법방식: 개별법에 의하여 규율하는 현행 방식 vs. ISP 책임 및 그 면책에 관한 특별법 제정, 통일적 규율하는 방식 존재함.
- ISP(오픈마켓 운영자) 준수해야 할 일정한 요건과 절차를 규정, 이를 준수하는 경우에는 그 불안한 지위를 해소해 줌으로써 온라인을 통한 전자거래의 확대를 도모하고, 온라인상에서의 상표권자 보호를 도모하기 위한 입법적 개선 방안을 도출할 필요성 있음.
운영자는 전자상거래등에서의 ('전소법') => 오픈마켓 통신판매중개자의 지위를 가짐.
- 상표권침해행위나 부정경쟁행위에 대해서는 통신판매중개자에 대해서는 전소법 20조가 적용되지 아니함. 즉 통신판매중개자의 연대책임 불성립
- 정보통신망법 44조 재2항: 정보통신서비스제공자: 자기 자신이 운영, 관리하는 망에 사생활 또는 명예훼손등 타인의 권리를 침해하는 정보가 유통되지 아니하도록 노력 => 상표권을 침해하는 정보도 포함되지 아니함.
- 오픈마켓 상표권 (게시판 운영자, P2P 운영자, 검색사이트 운영자, 웹스토리지 )과의 유사성과 차별성 비교를 통한 책임내용이 검토되어야 할 것임.
[오픈마켓상의 상표사용 및 상표권 침해]
오늘날 온라인상에서 많은 상표권 침해가 발생하고 있음.
- 온라인을 이용한 상표권 침해에 대해서는 타인의 상품의 포장에 상표를 표시한 것(상표품)을 무단으로 거래한 직접침해자가 책임을 지는 것은 당연하나, 많은 경우에 직접적 침해자는 배상능력이 없는 개인(통신판매업자)이므로 실효성 있는 배상을 위해서는 오픈마켓서비스사업자(통신판매중개자)에게 통신 판매업자나 개인에 의한 상표권침해 방지의무를 부과하는 문제가 중요하게 떠오르고 있음.
- 또한 온라인을 통한 전자거래의 원활화를 위하여 ISP(인터넷 서비스 제공자)의 책임 범위를 명확히함으로써 ISP가 안정적으로 사업을 영위하게 할 필요성이 있음.
- 오픈마켓에서 통신판매업자들이 위조상품을 거래하여 타인의 상표권을 침해하거나 부정경쟁행위(혼동초래행위)를 행한 경우에는 (i) 통신판매업자의 상표권 침해 책임, (ii) 오픈마켓 서비스 운영자의 공동책임(Joint liability), (iii) 오픈마켓 서비스 운영자의 일차적 책임(Primary Liability)공동책임(Jointliability)책임여부가 문제됨.
오픈마켓 서비스운영자와 같은 인터넷서비스제공자의 책임에 대한 Louis Vuitton 사건에 대한 ECJ의 판결, 프랑스나 영국의 eBay 판결은 Google이나 eBay의 직접책임과 인터넷서비스제공자로서의 방조 책임에 대해 모두 논하고 있음.
- 오픈마켓운영자의 상표권 침해 여부오 관련하여 지식재산권의 제3자 책임 또는 간접침해에 대해서는 법제도가 통일되지 아니함, 주로 불법행위법리에 의해 해결, 미국의 경우에는 무과실채임으로서의 + 과실책임으로서의 기여책임과 유인침해 법리로 해결
상표권 침해행위에 대한 오픈마켓운영자의 공동불법행위여부 - 우리나라의 경우, 민법 제760조에 의한 공동불법행위 성립여부의 경우, 거래의 장터만 제공, 거래에않는 경우에는 불성립.
- 민법 제760조 제3항의 방조 책임 성립여부 경우, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 부작위로 , 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말함.
- 상표권 침해행위를 사전에 일반적ㆍ포괄적으로 방지하여할 조리상 작위의무는 인정되지 아니함. 다만, 상표권 침해행위를 사후에 개별적ㆍ구체적으로 방지하여야 할 조리상 작위의무는 긍정됨.
- 오픈마켓 운영자의 ‘책임에 대한 구체적 대한 구체적 인식'과 ’침해의 통제 가능성‘ 여부가 책임 존부의 중요한 판단 기준임.
[오픈마켓 운영자의 책임 및 제한에 관한 동향]
미국은 경고와 삭제(notice and takedown)를 조건으로 한 면책조항을 둔 DMCA의 체계를 기본으로 하고 있는 반면, 유럽에서는 면책 여부는 개별 사안을 바탕으로 한 법원의 귀책사유 판단에 따라 달라짐.
- 이러한 차이로 인하여 단일 사업자인 eBay는 그 사이트내의 위조 상품 판매행위에 대하여 미국에서는 2010. 4. 1. Tiffany사건의 항소심에서 1심과 같은 이유로 승소하는 등 관련 소송에서 일관되게 승소하고 있는데 반해, 유럽의 경우, L’Oreal 사건에서 ECJ는 eBay의 상표권 침해 책임을 인정하는 등 나라 별로 다른 각기 결론이 나고 있음.
오픈마켓은 P2P도 아니지만, 비영리목적의 게시판 운영자나 정보의 접속만을 매개하는 공공성을 띈 검색사이트 운영자도 아닌 영리에 충실한 거래알선자이임. 웹스토리지 , 통신판매중개자도 영리를 목적으로 하는 사업자이면서 불법도구는 아니지만 상표권을 침해하거나 부정경쟁행위에 해당되는 상품이 판매될 가능성이 높은 업무를 수행하는 자에 해당하기 때문에, 오픈마켓 운영자의 위조상품 판매방지의무에 따른 구체적 조치 범위가 중요한 문제임.
[상표법 개정 방안]
인터넷을 이용한 상표침해행위에 대응은 ‘상표의 사용’개념 확장이나 ‘혼동가능성’ 의 확장여부에 따라, 동일한 상표 사용행위에 대해서 침해여부가 불확실한 상황이 전개되고 있기 때문에, 각국법원과 정부가 이 문제를 해결하기 위한 입법․사법적 노력을 어떻게 진행하고 있는 지를 분석할 필요가 있음.
- 상표법 제2조 6호의 상표의 사용 개념을 개정하여 인터넷상의 상표사용을 포섭할 필요가 있음.
통신판매중개자는 일종의 인터넷서비스제공자(ISP)로서 그간 문제가 되어 왔던, 게시판 운영자나 P2P운영자 및 웹스토리지 서비스 운영자와 권리침해정보의 유통이라는 측면에서는 본질적으로 동일한 구조를 가짐. 즉 자신이 운영하는 정보통신서비스에서 타인이 주도적으로 권리침해정보를 업로드 하는 경우 서비스운영자가 그에 대해 어떠한 책임을 부담하여야 하는가의 문제에서는 아무런 차별성도 존재하지 아니함.
- 특히, 오픈마켓은 불법적인 저작권침해가 빈번하게 행해지는 P2P도 아니지만, 비영리목적의 게시판 운영자나 정보의 접속만을 매개하는 공공성을 띈 검색사이트 운영자도 아닌 영리에 충실한 거래알선자이라는 측면을 고려한다면, 오픈마켓 운영자(ISP)의 책임과 면책에 관한 규정을 상표법에 입법할 필요성이 있음.
- 상표법 제66조 제1항에 ISP의 일정한 행위를 상표권 침해로 의제하는 법 개정이 필요함.
- 나아가 상표법에 ISP의 책임제한 규정을 신설함으로써 ISP 책임 및 제한을 명확히 하여 상표권 보호와 전자거래 활성화를 도모할 필요가 있음.
유용한 I P 자료 
