증거보전 전략
(1) 문서관리 일반
기업구조의 대형화, 행정절차의 복잡화, 소송의 증대 등에 따라 체계적, 효율적 문서관리가 긴요하다. 수많은 관련 자료에 섞여서 무심코 제출된 문서 한 건이 결정적 증거자료로 채택되어 패소의 주요 원인이 되는 수도 있기 때문이다. 각 부서에 문서관리자를 지정하여, 문서관리업무 효율화에 관한 지도책임을 지는 체제를 구축할 필요가 있다.
사건에 관련된 서류는 그 관할에 관계없이 상대방의 요구에 따라 제출할 의무가 발생한다. 이 때문에 분쟁에 관련될 가능성이 있는 부서에 속하는 사원은 작성문서가 나중에 미국소송에서 증거로서 제출될 가능성을 염두에 두고 작성하여야 하며 문서관리자는 이를 지도하여야 한다.
(2) 소송 제출 서류의 범위
소송자료는 그 보호정도에 따라 변호인과 의뢰인간 특권 자료, 변호사 작성문서 특권 자료, 비밀보호명령 대상, 영업비밀 분류 자료로 분류할 수 있다. 이 분류에 따라 증거조사의 대상이 되는지 여부 및 증거조사의 범위가 결정되며, 이에 의해 사실상 소송의 승패가 좌우되는 경우도 빈번하다.
(3) 소송자료의 보호방안
(가) 증거관련 특권의 활용
증거관련 특권을 주장하여 상대방의 소송자료 확보 활동에 대항할 수 있다. 변호인과 의뢰인간의 비밀보호특권(Attorney-Client Privilege)과 변호사의 소송대비 작성문서의 특권(Attorney Product Privilege)의 대상이 되는 비밀은 가장 강력한 보호대상이다. 특권 해당여부에 대한 쟁점이 발생할 경우 “소송을 염두에 두고” 작성된 것임을 소명하는 것이 핵심이다. 분쟁초기의 내부 검토과정에 변호사가 관여하지 못하는 경우는 증거조사 대상이 됨을 염두에 두고 관리해야 한다.
증거조사 단계에서 면책특권을 적용하는 주요한 경우와 특징은 다음과 같다.
① 증거수집 중에 상대 당사자가 청구한 문건이 변호사와 의뢰인간의 주고받은 내용이면 변호사-의뢰인간 면책특권을 적용한다.
② 상대방의 증거 문건을 청구한 경우, 변호인-의뢰인간 의사소통한 내용은 면책특권으로 보호받는데, 그 내용이 범죄나 사기와 관련된 경우 면책특권은 적용되지 아니하므로 증거로 제출토록 법원이 해당 당사자에게 명령한다.
③ 미 국제무역위원회(International Trade Commission, ITC)에 제출한 바 있는 문건은 연방국제통상법원(U.S. Court of International Trade)의 명령에 의해 ITC가 제공하지 않는 한 면책특권을 적용한다.
④ 기업비밀이나 소송 준비 문건이면 전략 노출의 방지를 위해 면책특권을 적용한다.
⑤ 상기의 경우가 아닐지라도 외국 국적의 당사자의 문건 공개가 그 당사자의 자국법에 위배될 경우 면책특권을 적용한다.
(나) 비공개 심리의 신청
공판 과정에서 기업비밀이 일반에 공개되는 것을 방지하기 위한 방안으로 법원으로부터 비밀보호명령(Protective Order), 비공개명령(Seal Order)을 받는 방안이 있다. 비밀보안명령은 기업의 기술과 영업에 관련된 증거자료에 대해서는 법원 또는 상대방 변호사에게만, 소송에서의 사용을 위한 목적으로서만 열람할 수 있도록 제한하는 명령을 말하며, 비공개명령은 기업비밀이 소송기록으로 남아 있을 시에, 이를 일반에게 공개하지 않도록 하는 명령을 말한다. 비밀보안명령의 구체적 내용은 증거조사 절차의 초기 단계에서 법관에 의해 정해질 수 있다.
주의할 점은 비밀보호명령, 비공개명령만으로는 공개된 법정에서의 심리도중에 이루어지는 기업 비밀공개를 방지할 수 없는 바, 이 때에는 법원에 법정에서의 비공개 심리를 요청함으로써 일반인의 방청을 제한하여 공판정 내에서의 비밀 공개를 막을 필요가 있다. 만일 비공개 심리의 신청을 게을리하여 일반인이 방청하는 공판정에서 이미 공개되어 버린 후에는 당해 자료는 소송기록 비공개 명령의 대상이 되지 않는다는 것이 미국의 판례이므로 주의해야 한다.
(3) 문서관리 요령
(가) 관리형식상의 유의점
문서의 크기는 A4로 통일하고, 문서의 서식을 통일하여 체계적으로 분류․관리한다. 기본적 기재사항으로 작성 주제, 작성자 성명/소속, 출석자 성명, 작성일, 배포처 등을 기재한다. 체계적 관리(명확화, 일람화)의 기초로 한 문서에는 한 주제만을 기재한다.
기밀문서는 표지를 작성하여 분류해 놓는다. 회사용 문서는 각 부서의 지정 캐비넷에 보관하며, 문서관리 책임자는 정기적으로 문서 보관 상태를 확인하여야 한다. 법정보존기간이 정해진 문서를 제외한 문서는 그 중요도에 따라 각부서의 책임자 판단에 따라 보존기간을 정한다. 단, 미국시장 수출 제품에 관한 문서에 대해서는 원칙적으로 6년간(시효시간) 보존한다.
(나) 문서작성상의 유의점
독자 개발방침을 나타내는 문서는 기업의 기본적 성실도를 나타내기 위한 자료로서 특히 배심심리에 있어서 유효한 소송자료이므로 평소 유의하여 관리한다. 개발과정에서의 침해 회피노력 관련기록도 3배 배상을 피하는 중요 자료가 된다.
타사의 권리침해를 자인하는 표현은 금물이므로, “관계있다, 없다” 혹은 “검토요/불요” 등으로 우회하여 표현하고, 불공정거래로 오해되는 문서는 작성하지 않는다. 마지막으로 판매회사에 대한 특허 보증은 신중히, 그리고 제한 사항을 두어야 한다.
(다) 비밀사항의 관리방법
증거제출의 부정에 아주 엄격한 미국 소송의 특성상 부주의로 작성된 문서가 강제명령 또는 사내의 사무적인 착오에 의해 제출되어 사건의 결과를 좌우하는 경우도 흔하다. 이러한 의도하지 않은 비밀의 유출을 경계해야 하므로, 회의 시 미묘한 사항은 화이트보드를 활용하고, 오해를 야기할 문서는 정정 또는 폐기해야 한다. 상대방 대리인은 비밀(CONFIDENTIAL) 표지가 된 자료를 집중 검토하므로 이의 남용은 자제하여야 한다.
증거조사(Discovery) 절차
(1) 증거조사 일반
(가) 증거조사의 목적
증거조사는 영미법에 독특한 제도로서, 소장 및 답변서의 교환 후 양 당사자들이 상대방으로부터 정보를 수집할 수 있도록 한 절차이다.
증거조사의 목적은 다음 4가지로 나뉜다.
(i) 당사자가 자신의 주장을 뒷받침하는데 필요한 증거를 축적하고, 공판시에 이용하기 어려운 증거를 사전에 확보한다.
(ii) 미리 취득한 자료의 분석을 통해 공판에서 심리할 쟁점을 명확히 한다.
(iii) 미리 제공된 자료를 이용해 당사자가 이에 근거한 가치있는 자료를 확보하도록 돕는다.
(iv) 예상하지 못한 증거를 제출하여 상대방에 불측의 손해를 주는 것을 방지한다.
(나) 증거조사의 중요성 및 폐단
미국의 소송에서도 통상 유리한 증거를 상대방보다 얼마나 많이 획득하는지 여부에 따라 재판의 승패가 나뉘기 때문에 증거조사는 매우 중요하다. 증거조사는 광범위한 실체적 진실을 발견하도록 하고, 화해 종결 가능성을 높이는 분쟁해결 수단으로 작용하는 반면에, 기업의 영업비밀이 노출될 위험이 있다.
실제로 소송의 80% 이상이 증거조사 단계의 완료 이전에 당사자간의 화해나 소송의 취하에 의해 종결된다. 한국 기업의 경우 폭넓은 서류 조사 및 증언 등이 이루어질 수 있어, 서류 특정과 번역 등이 한정된 시간 동안 이루어져야 하는 경우 큰 부담을 느끼게 된다.
그런데, 증거조사의 실시는 종종 권리남용과 소송지연을 초래하기도 한다. 권리남용을 초래하는 예로, 제소자가 확실한 증거도 없이 일단 제소하고 소송이 성립되면 요청한 자료에서 자기 주장에 필요한 증거를 찾아내는 “증거낚기(Fishing Expedition)” 현상이 발생할 수도 있다.
소송지연을 초래하는 예로, 피신청인이 의도적으로 신청인을 일 속에 파묻히게 하거나 문서를 감추기 위해서 피신청인이 의도적으로 엄청난 분량의 문서들을 제출하거나 신청인이 수많은 심문서를 제출하는 경우가 있다.
(다) 증거조사의 범위와 방법
계쟁사건과 관련되며, 면책특권을 가지지 않은 것은 일단 모두 증거조사의 대상이 된다. 증거조사(discovery) 단계는 우선 지방법원 판사는 양당사자에게 증거조사의 “기간”을 정하며, 증거조사는 연방규칙에 따라 그 “범위”와 “방법”이 제한된다.
“범위”란 한 당사자가 받아들여질 수 있는 증거의 발견으로 유도될 수 있는, 소송에 관련된 어떠한 사항에 대한 정보라도 얻을 수 있도록 하는 것이다. 또한 정보를 수집하는 “방법”은 예를 들면 상대방의 고용인들에 대한 심문, 상대방의 서면답변을 요구하는 서면심문, 상대방에 대한 자료 제출요구 및 시인요구, 신체․정신 감정, 조사 목적의 토지 기타 재산에의 출입 허가 신청 등이다.
법원은 다음의 요건을 고려하여, 증거조사 제한(Rule 26(b)(2))을 결정한다.
(i) 증거조사가 비합리적으로 중첩적이거나 중복적인지, 보다 편리하고 부담이 덜하며 비용이 적은 다른 자료로부터 얻어질 수 있는지의 여부
(ii) 증거조사를 구하는 당사자가 소송에서 증거조사에 의해 정보를 얻을 충분한 기회를 가졌는지의 여부
(iii) 사건 필요성, 논쟁 중인 비용, 당사자들의 자료, 소송 중인 쟁점의 중요성, 쟁점 해결에 있어 증거조사의 중요성을 감안하여, 증거조사의 부담 또는 비용이 가능한 이익보다 더 중요한지 여부
(라) 증거조사 절차 개요
대략적인 증거조사 절차는 다음과 같다.
① 몇 차례 있는 공판 전 준비회합에서 양 당사자는 각각 제기된 주장과 소답(pleading)을 입증할 증거(문건 및 침해 혐의 제품, 특허 등)와 증인 목록을 제시한다.
② 증거나 증인의 관련성에 대한 이의 제기가 있는 경우, 증거나 증인으로서의 합당성에 대한 변론을 듣는다.
③ 증거로 합당하면 상세조사를 허락하고, 증인의 경우 증인에게 질의서를 보내 답변서를 통해 증거를 확보하거나 증언을 녹취하기도 하여 증거나 증인으로서 인정하고, 증거나 증인으로 합당하지 않다고 판단되면 증거나 증인에서 배제시킨다.
④ 상대 당사자에게 목록에 없는 증거를 청구한 경우, 법원이 그 청구의 정당함을 판단하여 정당하면 해당 당사자에게 증거제출을 명령하고, 정당하지 않으면 증거에서 배제시킨다.
⑤ 전문증거(증인의 직접진술이 아닌 전해들은 내용)의 경우 증거로 채택되지 아니하나, 정규 영업보고서 등과 같은 전문증거 예외 규칙의 적용이 가능하면 증거로 인정하고, 전문증거 예외에 해당하지 않는 증거는 증거로 채택이 불가능하다.
⑥ 증거를 제출하도록 혹은 상세 조사에 협조하도록 법원이 명령을 내린 것에 대해 응하지 않을 경우 상대 당사자의 청구에 의해 제재가 가해진다.
(마) 증거조사 위반에 대한 제재
증거조사의 대상이 되는 자료 인멸 시 법정 모독에 따른 제재를 받게 된다. 특히 증거조사 명령을 받은 회사 임원 또는 피고용인 등이 위반할 경우에도 회사 전체가 제재를 받을 수 있다는 점에 유의해야 한다.
연방 민사소송규칙 제37조에 의한 제재의 종류는 변호사 비용 등 금전배상 명령, 배심원에게 증거조사 위반 통지, 증거조사 위반 관련 사실이 상대방의 주장대로 성립한 것으로 간주하는 명령, 증거조사 위반 관련 사실에 대한 증거제출의 불가 명령, 변론 중단 및 위반 당사자에 대한 패소 판결이다.
(2) 질문장(Interrogatories)
(가) 질문장 일반
질문장은 사건에 관한 정보를 얻기 위해서 당사자가 상대방에게 요구하는 질문서이다. 구체적인 질문 항목은 사건에 관련되는 한, 원고, 피고 어느 쪽의 주장에 관계되는 사항인가를 불문한다. 전형적인 질문사항은
(i) 사건에 관련된 인물과 근무지,
(ii) 특정의 정보를 포함하는 문서, 기록 등의 존재 여부, 소재지, 보존상태,
(iii) 침해 제품의 생산, 사용, 판매에 관한 정보 등이 있다.
(나) 회신
질문장을 접수한 당사자는 원칙적으로 30일 이내에 회신을 해야 한다. 단, 피고의 경우 소장의 송달로부터 회신 제출일까지 최저 45일의 유예기간을 받을 수 있다. 기한에 대해서는 다시 법관의 판단에 의거 조정되는 경우도 많다. 회신문은 본안에서 증거로 사용될 수 있기 때문에 그 내용을 가능한 한 간략화해야 한다.
또한 회신불능, 질문의 의미 불명, 사건과 관계없는 혹은 부당하게 부담이 생기는 질문에 대해서는 이의(Objection)를 제기하여 회신을 거부할 수 있다. 회신을 거부했을 때 상대방은 강제 개시명령을 요구하는 동의를 제출해서 대항한다. 강제 개시명령이 내려진 경우 당사자는 회신을 제출해야만 한다. 명령에 따르지 않을 경우 당사자는 법정모욕에 해당되어 제재를 받게 된다. 제재는 회신의 거부에 의해 발생한 상대방의 변호사 비용을 포함한 경비에 해당하는 금액의 벌금 내지 분쟁과 관련한 사항에 대한 상대방의 주장을 인정하는 것 등이다.
이의의 이유가 없는 한 각 질문 사항에 대해 직접 회신하는 것이 필요하다. 그러나, 비밀권리에 속하는 문서(변호사와 의뢰인간 특권 또는 변호사로부터 의뢰받아 작성한 서류, 물건), 특정 업무기록(Business Record) 2가지는 회신이 불필요하다.
(다) 대응 방법
한정된 기간 내에 부담이 많은 질문장에 효율적으로 대응하기 위해서는 질문장을 받는 즉시 담당변호사와 협의하는 것이 바람직하다. 각 질문사항별로 사건과의 관련성, 비밀특권, 이의의 유무, 보호명령의 적용 등에 대해 변호사와의 의견교환을 통해 상황을 정리함으로써 작업의 효율성을 훨씬 높일 수 있다.
(3) 자인요구서(Request for Admission)
자인요구서는 사건에 관한 정보의 진실성을 당사자의 자인을 통해 입증하기 위한 수단이다.
당사자에 의한 자인은 당해 소송에 한해 구속력을 갖는다. 자인요구서에서 전형적으로 확인하는 항목은
(i) 특정사실에 관한 서술 또는 견해의 적정 여부,
(ii) 특정사실에 대한 법 적용의 적절 여부,
(iii) 특정서류 내용의 합당성 여부이다.
한번 자인한 사항에 관해서는 변경이 곤란하기 때문에 회신을 할 때에는 질문장을 보낼 때 이상으로 신중하게 작성해야 한다.
(4) 물증제출 요구서(Request for Production of Documents and Things)
물증제출 요구서는 사건에 관한 모든 서류와 물건에 관해, 감사와 자료 사본(Copy) 작성의 기회를 요청하는 증거조사 수단이다. 소송 부분에서 제일 어렵고 부담이 따르는 작업으로서 전형적인 요구사항은
(i) 문서, 도면, 사진, Disc, Record 및 그 이외의 기록에 대한 사찰,
(ii) 상기 (i)항의 기록에 대한 사본(Copy),
(iii) 물증(기계, 부품, 실험기기 등)에 대 한 사찰, 촬영이다.
현재 소지하지 않더라도 소지할 권리를 가지고 있는 경우 소송당사자는 물론 제3자에게도 물증 제출을 요구할 수 있다. 일방 당사자가 상대방 및 제3자에 문서제출 요청을 하면, 요청자는 관련 문서들의 상세조사권과 복사권을 보유한다. 물증 제출 대상은 당사자가 현재 소지하는 것뿐 아니라, 보호하거나 통제 가능한 것도 포함한다.
상대방의 생산 시설 등에 대한 상세조사는 정상적인 증거조사 방법으로서 법 개정 이후 해당 물증의 필요성을 제시할 필요는 없어졌으며 사건 관련성을 제시하면 인정된다.
회신은 서류 자체를 전부 제출하는 것이 아니라 요구사항의 종류별로 제출해야 할 서류를 선정해 그것에 한해 제출한다는 점에 유의해야 한다.
서류의 제출방법은 당사자의 편의를 위하여 대리인간의 합의에 의해 상호 구체적인 서류를 작성하여 상대방에게 송부하는 방법을 취한다. 유의할 점은 다음과 같다.
(i) 서류를 종류별 대형 바인더에 파일한다.
(ii) 각 서류는 사내용, 대리인용, 대리인용 및 상대방 제출용으로 적어도 3세트를 준비하여야 한다.
(iii) 제출하기로 확정된 서류는 각 Page마다 일련번호를 기입한다.
(5) 증언녹취(Deposition)
(가) 증언녹취 일반
증언녹취는 사건에 관련된 개인(발명자, 설계자, 판매책임자, 특허담당자 등)으로부터 직접 증언을 얻기 위한 증거조사방법이다.
증언녹취를 요구하는 당사자는 상대방에게 증인과 증언의 주제, 일시, 장소를 통지하여야 한다. 법원 명령이 없다면 증언녹취를 하는 당사자는 비디오테이프 녹화 등 증언녹취 방법을 선택할 수 있다. 증언녹취를 비디오테이프 로 녹화하는 것은 그 의도에 관계없이 광범위하게 인정되는 경향이 있다.
법관 없이 법원 서기(Court Reporter)가 증인선서 및 증언속기를 관리한다. 증언녹취의 기록내용은 대리인이 취사선택하여 공판에서 질문장, 자인요구서처럼 정식 증거자료로 사용된다. 증언녹취는 공판(Trial)에서의 증언처럼 당사자 기업관계자가 직접 소송에 관여하는 절차이다. 그러므로 증언녹취에 관여하는 사람은 부주의한 증언 또는 오해의 소지가 있는 증언을 하지 않도록 충분히 답변할 사항을 파악해야 한다.
(나) 대응 방법
증언녹취의 통고에 대해서는 이를 접수한 기업의 대리인은 통고를 보낸 대리인에 대해 증인의 선정일시, 장소를 확인해 놓아야 한다. 증언녹취의 과정을 슬기롭게 극복하기 위하여는 미리 자기측 대리인과의 예비 훈련을 실시하여 실제상황에 당황하지 않도록 해야 한다.
(다) 증언시 주의사항
① 질문에 대한 명확한 이해
질문사항에 의문이 있을 경우에는 그에 관해 질문함으로써 질문 내용을 명확히 이해한 후 답변하도록 하고, 모순된 증언을 하지 않도록 질문사항에 대하여만 답한다.
② 불필요한 정보 공개 주의
질문 받지 않는 한 자발적으로 진술해야 하는 의무는 없으므로, 불필요한 정보의 공개를 막기 위해서는 가능한 한 Yes, No로 대답한다. 불명확한 질문에는 답변하지 않고, 명확히 되도록 요구해야만 한다. 증언의 모순이나 일관성이 없는 경우를 찾아내기 위한 작전의 일환으로 유사한 질문이 반복될 때는, 경솔하게 답변하지 않도록 주의해야 한다.
③ 전해들은 정보에 대한 추측 답변 주의
명료하게 알지 못하거나 기억에 없는 사항에 대하여 추측에 의한 답변은 피한다.
전해들은 정보에 대해서는 그 취지를 명확히 확인해야 한다. 전문증거는 영미법상 타인의 진술을 증인이 전해들은 것으로 구성되는 증언이다. 미국의 법원들은 선서도 하지 않고 반대신문도 할 수 없는 사람의 성실성과 정확성에 그 증거가치가 달려 있는 증언을 인정하지 않을 수 있다(즉, 전문법칙은 전문증거의 증거능력을 배척하는 증거법상의 원칙이다).
그러나 이 원칙에는 많은 예외가 있다. 예를 들면, 사업의 통상 업무과정에서 발생한 보고서․서류는 신빙성 있는 것으로 추정되는데, 즉 정기적인 영업활동 과정에서 보존되고, 보고서 등을 작성하는 영업활동의 정기적인 관습 하에 지식을 갖춘 사람이 만들었거나 전달한 정보에서 나온 의견 등은 신빙성이 있는 것으로 추정된다.
법원은 영업기록의 허용성을 판단할 때 법원은 기록의 성격, 자료의 신빙성에 대한 소유자 표시(Earmark), 편집물의 출처, 성격 등을 고려하게 된다.
④ 통역의 적극적인 활용
통역하는 사이에 생각할 수 있는 시간도 벌고 통역이 잘못되었을 경우 통역과정에서의 실수였음을 이유로 증언의 정정을 요구할 수 있다.
⑤ 진술내용의 잘못 인지시 정정 요구
착각, 오해, 통역의 잘못 등에 의한 진술내용의 잘못을 알았을 때는 대리인과 상담한 후 정정할 수 있다. 정정은 진술의 정정, 질문의 재개 또는 자기측 대리인에 의한 반대심문에 의해 처리된다.
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